Il Consiglio di Stato, con la sentenza 2871/2026 del 10/4/2026, si e' pronunciata su una fattispecie controversa avente ad oggetto ad oggetto l'accertamento - e la conseguente sanzione - di una duplice pratica commerciale scorretta a carico delle società odierne appellanti: in primo luogo, si è ritenuto che il sistema di vendita A./N. possedesse i connotati di un sistema "piramidale", in contrasto con il dettato dell'art. 23, c.1, lett. p), del Codice del Consumo; in secondo luogo, si è rilevato che alcune comunicazioni promozionali delle stesse fossero qualificabili come "marketing occulto" - in contrasto con gli artt. 20, 21, 22, c.1 e 2, 23, c.1, lett. aa), Codice del Consumo - stante "l'assenza o l'inadeguatezza di indicazioni volte a segnalare l'intento commerciale delle suddette comunicazioni.

Il Consiglio di stato ha preliminarmente chiarito che :

Per pratiche commerciali si intendono pertanto tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente correlati alla promozione, vendita o fornitura di beni o servizi a consumatori e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all'instaurazione dei rapporti contrattuali (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020 n. 2414.)

Una tale pratica potrà essere definita scorretta (art. 20, comma 2, del Codice), se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Da questa definizione discendono due categorie distinte: pratiche ingannevoli (art. 21 e 22 D.Lgs. n. 206 del 2005) e pratiche aggressive (art. 24 e 25 D.Lgs. n. 206 del 2005). Il Codice ha poi previsto specifiche tipologie di pratiche commerciali che possono sicuramente definirsi ingannevoli e aggressive (di cui agli art. 23 e 26, ampliate dalle previsioni speciali di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 21 e all'art. 22-bis), senza la necessità di accertamento della sua contrarietà alla diligenza professionale, nonché della sua concreta attitudine a falsare il comportamento economico del consumatore.

Nello specifico, la pratica potrà ritenersi ingannevole quando non è veritiera e contiene, quindi, informazioni false; o quando inganni (o possa ingannare) il consumatore medio rispetto la natura o le caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio, inducendo il consumatore ad arrivare ad una decisione di natura commerciale che non avrebbe adottato in assenza di ciò. Il legislatore vieta la pratica ingannevole, quando queste caratteristiche ricorrono cumulativamente. La condotta omissiva si considera ingannevole quando non si forniscono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole (art. 22).

 La locuzione di consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, deve tenere conto di fattori sociali, culturali e linguistici (cfr., per tutte, Corte giust. UE, 12 maggio 2011, in causa C-122/10, K. v. V.S. AB, ECLI:EU:C:2011:299), ma non è però una nozione statica. Pertanto le autorità, amministrative e giudiziarie, devono esercitare la loro facoltà di giudizio nel valutare caso per caso se la nozione di consumatore "medio" ricorra in una determinata situazione.

 Una pratica commerciale può essere considerata scorretta anche in mancanza della violazione di una specifica disposizione, volta a regolamentare un settore, essendo richiesto al professionista di porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti dalla regolazione, derivano da un più generale canone di diligenza professionale o di buona fede. Ciò in quanto le prescrizioni recate dalle regolazioni di settore non costituiscono l'unico parametro cui va riferita la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del consumo (cfr., in generale sulla nozione, Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2016 n. 4048).

 Inoltre, la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ha anche lo scopo di spostare il controllo dell'ordinamento dall'atto al profilo dinamico dell'operazione economica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2017 n. 5795).

Come è stato ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 6 novembre 2023 n. 9566 e 31 ottobre 2023 n. 9376), ai sensi dell'art. 20, comma 2, del Codice del Consumo, una pratica commerciale è ritenuta scorretta e, in quanto tale, vietata se "è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta".

 Nel caso di specie, le pratiche sanzionate erano relative alle due condotte predette: sistema di vendita piramidale; marketing occulto sui cc.dd. social.

Il Consiglio di Stato ha ribadito che he integra una pratica commerciale scorretta, in quanto riveste gli estremi del sistema di promozione a carattere piramidale, la gestione di una rete di vendita in cui i consumatori agiscono come incaricati e reclutatori di altri consumatori, qualora il piano dei compensi mostri l'assoluta prevalenza dei proventi connessi al reclutamento e all'autoconsumo su quelli derivanti dalle vendite dirette e risulti che gli incaricati siano principalmente indotti a reclutare nuovi consumatori, anche per recuperare quanto inizialmente versato (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 13/01/2020, n. 321).

Inoltre, ha precisato che in linea generale, la pubblicità occulta, che si sostanzia in una condotta insidiosa fondata su un'informazione apparentemente neutrale e disinteressata, va ricondotta nel novero delle pratiche commerciali scorrette ed ingannevoli ai sensi degli articoli 20, comma 2, e 22, comma 2, D.Lgs. n. 206 del 2005 cit. In particolare, devono ricondursi nell'ambito del divieto di pubblicità occulta le ipotesi di pubblicità redazionale che si rivolga al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, veicolando il messaggio pubblicitario in via surrettizia, in un apparente contesto di esclusiva valenza informativa o di intrattenimento, con ciò eludendo le risorse critiche alle quali il consumatore medio è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 4/06/2019, n. 3754).

L'occultamento della natura promozionale di un messaggio è di per sé idoneo a determinare un falso convincimento nel consumatore e a condizionarne le scelte, per cui va ricondotto il concetto di ingannevolezza anche alla pubblicità occulta, in base al principio secondo cui la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale e che è vietata ogni forma di pubblicità subliminale: la pubblicità ingannevole, infatti, è insita in un qualsiasi messaggio che possa indurre in errore i soggetti a cui è rivolto e in tale ambito rientra la pubblicità occulta, che si sostanzia in una condotta insidiosa fondata su un'informazione apparentemente neutrale e disinteressata, che può portare un pregiudizio economico al mercato dei consumatori (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 12/03/2012, n. 1387).

A mente dell'orientamento ribadito ancora di recente dalla sezione, ai fini dell'integrazione della fattispecie di "comunicazione commerciale audiovisiva occulta" il camuffamento dell'effettivo intento promozionale non si concilia necessariamente con la formalizzazione di un rapporto di committenza tra il beneficiario della comunicazione commerciale e l'operatore nel servizio pubblico audiovisivo, tenuto, in ragione delle specifiche competenze professionali, a una particolare diligenza nello svolgimento della propria missione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 29/05/2025, n. 4708).

La pubblicità occulta si sostanzia, in definitiva, in una condotta insidiosa, basata su un'informazione apparentemente neutrale e disinteressata, pertanto devono ricondursi nell'ambito del divieto di pubblicità occulta le ipotesi della pubblicità c.d. redazionale, che si rivolge al pubblico con le sembianze di un normale servizio giornalistico, veicolando il messaggio pubblicitario in via surrettizia Consiglio di Stato sez. VI, 26/10/2020, n. 6474

 Nell'ambito della pubblicità occulta e non trasparente, che va ricondotta nel novero delle pratiche commerciali scorrette ed ingannevoli ai sensi degli articolo 20, comma 2, e 22, comma 2, del codice del consumo, gli accertamenti dell'Autorità passano attraverso due distinte fasi: una prima fase, volta ad accertare la natura commerciale della comunicazione, la presenza di uno scopo promozionale (di per sé incompatibile con le finalità informative o d'intrattenimento), mediante la prova del rapporto di committenza che dello scopo pubblicitario costituisce il normale fondamento, o attraverso la prova storica diretta, oppure, in sua mancanza, attraverso il metodo probatorio inferenziale, valorizzando gli acquisiti elementi presuntivi che devono essere plurimi, gravi, precisi e concordanti (segnatamente, il contenuto grafico e testuale del messaggio, le modalità di presentazione del prodotto, lo stile enfatico, et similia); una seconda fase, di carattere valutativo, diretta ad accertare se l'operatore abbia effettivamente adottato tutti gli accorgimenti necessari a consentire ai destinatari di distinguere agevolmente tale pubblicità dalle altre forme di comunicazione al pubblico nel cui contesto si colloca il messaggio pubblicitario (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 4/06/2019, n. 3754).

Nel caso di specie e' stata ritenuta pubblicita' occulta quella fatta attraverso i messaggi (cc.dd. post) sulle piattaforme di Facebook e I. che si presentavano come narrazione dell'esperienza personale di consumatori che avevano assunto i prodotti, ottenendone benefici, declinando nel concreto le indicazioni e i suggerimenti che la ricorrente forniva nei suoi documenti ai venditori, i quali, pertanto, non si qualificavano come tali sui social network utilizzati.

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