I criteri per qualificare come abusiva una posizione dominante in materia di pratiche escludenti, sulla base degli effetti anticoncorrenziali del comportamento di un operatore storico nel contesto della liberalizzazione del mercato elettrico

23 maggio 2022

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con la sentenza  del 12 maggio 2022, causa C-377/20 - servizio elettrinco nazionale, ha definito i  criteri per qualificare come abusiva una posizione dominante in materia di pratiche escludenti, sulla base degli effetti anticoncorrenziali del comportamento di un operatore storico nel contesto della liberalizzazione del mercato elettrico.

La causa concerne la sanzione adottata dall'Agcm contro ENEL, per abuso di posizione dominante. La decisione era stata impugnata e nell'ambito del procedimento avanti al Consiglio di stato, quest'ultimo aveva sottoposto alla Corte questioni pregiudiziali relative all’interpretazione e all’applicazione dell’articolo 102 TFUE in materia di pratiche escludenti.

La Corte di Giustizia ha risposto ai quesiti evidenziando che:

1. Rispondendo alle questioni relative all’interesse tutelato dall’articolo 102 TFUE, la Corte precisa, in primo luogo, gli elementi idonei a caratterizzare lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante. A tal fine, essa osserva, da un lato, che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, deve essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo. Tuttavia, un’autorita` garante della concorrenza assolve l’onere della prova a suo carico se dimostra che una pratica di un’impresa in posizione dominante e` idonea a pregiudicare, ricorrendo a risorse o a mezzi diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, una struttura di effettiva concorrenza, senza che sia necessario che la medesima dimostri che detta pratica ha, in aggiunta, la capacita` di arrecare un danno diretto ai consumatori. L’impresa dominante in questione puo` nondimeno sottrarsi al divieto di cui all’articolo 102 TFUE dimostrando che l’effetto escludente che puo` derivare dalla pratica di cui trattasi e`controbilanciato, se non superato, da effetti positivi per i consumatori.

Dall’altro lato, la Corte ricorda che il carattere abusivo di un comportamento di un’impresa in posizione dominante puo` essere constatato solo a condizione di aver dimostrato la sua capacita` di restringere la concorrenza e, nel caso di specie, di produrre gli effetti escludenti addebitati. Tale qualificazione non impone invece di dimostrare che il risultato atteso di un simile comportamento diretto a escludere i propri concorrenti dal mercato in questione sia stato raggiunto. Cio` premesso, la prova addotta da un’impresa in posizione dominante dell’assenza di effetti escludenti concreti non puo` essere considerata sufficiente, di per se´, a escludere l’applicazione dell’articolo 102 TFUE. Tale elemento puo` tuttavia costituire un indizio dell’incapacita` del comportamento in questione di produrre gli effetti escludenti dedotti, purche´ sia corroborato da altri elementi di prova volti a dimostrare tale incapacita`.

2. quanto ai dubbi del giudice del rinvio relativamente alla questione se occorra tener conto di un eventuale intento dell’impresa di cui trattasi, la Corte ricorda che l’esistenza di una pratica escludente abusiva da parte di un’impresa in posizione dominante dev’essere valutata sulla base della capacita` di tale pratica di produrre effetti anticoncorrenziali. Ne consegue che un’autorita` garante della concorrenza non e` tenuta a dimostrare l’intento dell’impresa in questione di escludere i propri concorrenti ricorrendo a mezzi o risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza basata sui meriti. La Corte precisa tuttavia che la prova di un simile intento costituisce nondimeno una circostanza di fatto che puo` essere presa in considerazione ai fini della determinazione di un abuso di posizione dominante.

3. la Corte fornisce gli elementi di interpretazione richiesti dal giudice del rinvio per l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al fine di distinguere, tra le pratiche attuate da un’impresa in posizione dominante che si basano sullo sfruttamento lecito al di fuori del diritto della concorrenza di risorse o mezzi propri di una tale posizione, quelle che potrebbero sottrarsi al divieto posto da tale articolo, in quanto sarebbero proprie di una concorrenza normale, e quelle che, al contrario, dovrebbero essere considerate «abusive» ai sensi di tale disposizione.

4.invitata dal giudice nazionale a precisare le condizioni che consentono di imputare la responsabilita` del comportamento di una societa` figlia alla societa` madre, la Corte dichiara che, quando una posizione dominante e` sfruttata in modo abusivo da una o piu` societa` figlie appartenenti a un’unita` economica, l’esistenza di tale unita` e` sufficiente per ritenere che la societa` madre sia anch’essa responsabile di tale abuso. L’esistenza di una simile unita` deve essere presunta qualora, all’epoca dei fatti, almeno la quasi totalita` del capitale di tali societa` figlie fossedetenuta, direttamente o indirettamente, dalla societa` madre. A fronte di simili circostanze, l’autorita` garante della concorrenza non e` tenuta a fornire alcuna prova aggiuntiva, a meno che la societa` madre non dimostri che, nonostante la detenzione di una tale percentuale del capitale sociale, essa non aveva il potere di definire i comportamenti delle societa` figlie, le quali agivano autonomamente.

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