Con delibera 53/26/cons, l'Agcom ha accolto l’istanza di accesso ai sensi del Decreto Legislativo n. 33 del 15 febbraio 2016 e del Regolamento (UE) 2024/1309 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2024, proposta dalla società Cellnex Italia S.p.A. nei confronti del Comune di Venezia, presso il sito “Bosco dello Sport” nel territorio del Comune di Venezia (VE).

L'Agcom ha chiarito che la nozione di infrastruttura fisica accolta dal Decreto 33/2016 e dal Regolamento UE 2024/1309 ha carattere ampio e funzionale, ricomprendendo tutti gli elementi di una rete destinati a ospitare altri elementi di rete senza divenire essi stessi elementi attivi della rete. Ciò che rileva non è, dunque, la destinazione principale dell’area o del manufatto, bensì la sua concreta idoneità strutturale e funzionale a ospitare elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità. L’affermazione del Comune secondo cui l’area destinata a parcheggio non sarebbe soggetta alla disciplina del D.Lgs. n. 33/2016 si pone quindi in contrasto con la ratio stessa della normativa, volta a favorire l’utilizzo efficiente delle infrastrutture fisiche esistenti e a ridurre gli oneri connessi alla realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità. Questa conclusione, è ulteriormente confermata dal più ampio sistema normativo ai sensi dell’art. 43, IV comma, del Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche, ripresa più volte nei provvedimenti dell’ Autorità (da ultimo cfr. Delibera 47/24/CIR), nel quale si evidenzia che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica in grado di fornire servizi di accesso a banda ultra larga sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il quale espressamente ricomprende: “strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato”.

Da ultimo, la medesima impostazione risulta rafforzata anche dalla disciplina europea in materia di reti Gigabit ai sensi del Regolamento UE 2024/12309, che all’articolo 2, n. 4) valorizza l’utilizzo di una pluralità di asset pubblici e urbani, inclusi gli arredi stradali e, più in generale, gli elementi stabilmente inseriti nel contesto viario.

In tale prospettiva, un parcheggio pubblico dotato di elementi strutturali permanenti deve essere considerato un asset infrastrutturale esistente suscettibile di ospitare reti e apparati di comunicazione elettronica, e conseguentemente il proprietario dello stesso “gestore di infrastruttura fisica» ai sensi dell’art. 2 lettera c) del Decreto Legislativo n. 33/2016.

Inoltre, l'Agcom non ha condiviso l’assunto del Comune di venezia  secondo cui il ricorso a una procedura ad evidenza pubblica costituirebbe, nel caso di specie, lo strumento necessario per garantire il rispetto dei principi del Codice dei contratti pubblici

L’impostazione del Comune si fonda, infatti, su una sovrapposizione tra la disciplina generale dei contratti pubblici e la normativa speciale dettata dal D.Lgs. n. 33/2016 (e dal Regolamento UE 2024/12309) in materia di accesso alle infrastrutture fisiche esistenti.

Quest’ultima disciplina regola in modo compiuto la materia, imponendo al gestore dell’infrastruttura di consentire l’accesso agli operatori che ne facciano richiesta, salvo il ricorrere delle tassative ipotesi di diniego previste dall’art. 3, comma 4.

Ne consegue che il richiamo ai principi del Codice non può giustificare l’introduzione di un ulteriore requisito procedimentale – la gara pubblica – non previsto dalla normativa speciale. I principi di trasparenza, non discriminazione, equità e ragionevolezza sono già incorporati nella procedura delineata dal D.Lgs. n. 33/2016 e guidano la valutazione delle istanze di accesso e la determinazione delle relative condizioni tecniche ed economiche.

In tale contesto, anche le condizioni economiche non possono essere rimesse all’esito di una selezione competitiva, ma devono essere definite secondo criteri trasparenti, proporzionati e non discriminatori, nel rispetto del principio di orientamento ai costi.

In questa prospettiva, la procedura ad evidenza pubblica non rappresenta una garanzia aggiuntiva di concorrenza, ma rischia di tradursi in un ostacolo all’accesso e in un aggravamento procedimentale non previsto dalla legge. Del resto, la Delibera AGCOM n. 47/24/CIR, richiamando la sentenza del TAR Lazio n. 8628/2022, ha ribadito che il D.Lgs. n. 33/2016 disciplina in modo esaustivo la procedura di accesso alle infrastrutture esistenti e che tale procedura è di per sé idonea a perseguire l’interesse pubblico.

Nello stesso senso, le Delibere AGCOM nn. 346/20/CIR e 113/21/CIR hanno evidenziato come l’assegnazione mediante gara del diritto di accesso alle infrastrutture destinate alle reti di comunicazione elettronica sia incompatibile con il principio di parità di accesso alle risorse infrastrutturali, che la normativa di settore intende garantire attraverso meccanismi di condivisione e utilizzo non discriminatorio.

La specialità della disciplina trova, infine, conferma nell’art. 56, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023, che esclude dall’ambito applicativo delle disposizioni sui settori ordinari le attività relative alla messa a disposizione o gestione di reti e servizi di comunicazione elettronica, confermando la non riconducibilità della fattispecie alle ordinarie logiche concorrenziali proprie degli appalti pubblici.

Il sostanziale rifiuto del Comune –– può quindi qualificarsi illegittimo poiché non supportato da “specifici motivi” ai sensi del D.lgs. 33/2016 e del Regolamento UE 2024/12309, cui deve essere allegata “ogni documentazione tecnica che avvalori l’oggettiva inidoneità”.

Si rammenta, infatti che, ai sensi del medesimo decreto, al comma 4, dell’articolo 3: “L’accesso può essere rifiutato dal gestore dell’infrastruttura e dall’operatore di rete esclusivamente nei seguenti casi:

a) l'infrastruttura fisica sia oggettivamente inidonea a ospitare gli elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità; nel comunicare il rifiuto devono essere elencati gli specifici motivi di inidoneità allegando, nel rispetto dei segreti commerciali del gestore della infrastruttura e dell'operatore di rete, planimetrie e ogni documentazione tecnica che avvalori l'oggettiva inidoneità, con esclusione della documentazione che possa costituire uno scambio di informazioni sensibili ai fini della concorrenza o che possa mettere a rischio la sicurezza delle infrastrutture fisiche;

b) indisponibilità di spazio per ospitare gli elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità. L'indisponibilità può avere riguardo anche a necessità future del fornitore di infrastruttura fisica, sempre che tali necessità siano concrete, adeguatamente dimostrate, oltre che oggettivamente e proporzionalmente correlate allo spazio predetto; nel comunicare il rifiuto devono essere elencati gli specifici motivi di carenza di spazio allegando planimetrie e ogni documentazione tecnica che avvalori l'oggettiva indisponibilità rispetto allo spazio richiesto, con esclusione della documentazione che possa costituire uno scambio di informazioni sensibili ai fini della concorrenza o che possa mettere a rischio la sicurezza delle infrastrutture fisiche;

c) l'inserimento di elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità sia oggettivamente suscettibile di determinare o incrementa il rischio per l'incolumità, la sicurezza e la sanità pubblica, ovvero minacci l'integrità e la sicurezza delle reti, in particolare delle infrastrutture critiche nazionali di cui al decreto legislativo 11 aprile 2011 n. 61, di recepimento della direttiva 2008/114/CE, recante l'individuazione e la designazione delle infrastrutture critiche europee e la valutazione della necessità di migliorarne la protezione o, ancora, determini rischio di grave interferenza dei servizi di comunicazione progettati con altri servizi erogati mediante la stessa infrastruttura fisica;

d) siano disponibili, a condizioni eque e ragionevoli, mezzi alternativi di accesso all'ingrosso all'infrastruttura fisica, adatti all'alta velocità.”

Tale previsione trova oggi puntuale conferma nel Regolamento (UE) 2024/1309 del Parlamento europeo e del Consiglio (regolamento sull’infrastruttura Gigabit), recante misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica Gigabit, che modifica il regolamento (UE) 2015/2120 e abroga la direttiva 2014/61/UE (in vigore dal 12 novembre 2025), il quale all’articolo 3, comma 5, precisa che “Gli operatori di rete e gli enti pubblici che possiedono o controllano infrastrutture fisiche possono rifiutare l’accesso a specifiche infrastrutture fisiche sulla base di una o più delle motivazioni seguenti:

a) l’infrastruttura fisica di cui è stato richiesto l’accesso non è tecnicamente idonea a ospitare gli elementi di VHCN di cui al paragrafo 1;

b) manca disponibilità di spazio per ospitare gli elementi di VHCN o risorse correlate di cui al paragrafo 1, anche dopo aver preso in considerazione le necessità future in termini di spazio del fornitore di accesso che siano sufficientemente dimostrate, come ad esempio facendo riferimento a piani d’investimento pubblicamente disponibili oppure a una percentuale applicata in modo coerente per la capacità riservata alle esigenze future, rispetto all’intera capacità dell’infrastruttura fisica;

c)  esistono motivi giustificati in relazione a sicurezza, sicurezza nazionale e sanità

d) esistono motivi debitamente giustificati in relazione all’integrità e alla sicurezza delle reti, in particolare delle infrastrutture critiche nazionali;

e) esiste un rischio debitamente giustificato di gravi interferenze dei servizi di comunicazione elettronica progettati con la fornitura di altri servizi erogati mediante la stessa infrastruttura fisica;

f) sono disponibili validi mezzi alternativi di accesso fisico passivo all’ingrosso alle reti di comunicazione elettronica, adatti alla fornitura di VHCN e offerti a condizioni eque e ragionevoli, che sono forniti dal medesimo operatore di rete o, nel caso specifico delle zone rurali o remote in cui una rete è gestita esclusivamente all’ingrosso e posseduta o controllata da enti pubblici, che sono forniti dall’operatore di tale rete.”

In conclusione, per l'Agcom,  il rifiuto del Comune è da qualificarsi illegittimo per le motivazioni appena espresse ed il sito posto presso l’infrastruttura comunale in costruzione denominata “Bosco dello Sport” in Venezia appare idoneo alla realizzazione di una rete di comunicazione elettronica, e pertanto l’istanza formulata ai sensi degli artt. 3 e 8 del D.Lgs. 33/2016, in data 19/02/2026, è meritevole di accoglimento

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