Con la delibera n. 33/25/CIR viene definita la controversia promossa Iliad Italia S.p.A. e Hera S.p.A., difesa dagli Avv.ti Fabrizio Cugia di Sant'Orsola e Silvia Giampaolo ai sensi del Regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS.

Con il suddettp provvedimento, l'Agcom ha rigetta l’istanza di accesso al Gasometro Man ,ai sensi del D.lgs. 33/16 proposta dalla società Iliad Italia S.p.A. nei confronti di Hera S.p.A.

Per l'Agcom,  in primo luogo, non appaiono condivisibili le eccezioni mosse dall’istante in merito alle modalità di diniego all’accesso da parte di Hera, che appare formulato in ossequio alle lettere a), b) e c), comma 4 di cui all’art. 3 del D.lgs. 33/16 e comunque finalizzato alla ricerca di siti alternativi per soddisfare concretamente la richiesta di Iliad.

Nel merito, l’istruttoria procedimentale ha dato evidenza di una serie di criticità di ordine amministrativo e fattuale che, rendono il sito oggetto dell’istanza inidoneo all’accesso ai sensi del D.lgs. 33/16.

L' Agcom ha valutato  peculiare come Iliad chieda di accedere ad un sito - soggetto a  vincoli di sicurezza, paesaggistici e a tutele di tipo ambientale - pur contemporaneamente, dichiarando “di non aver mai potuto effettuare in concreto ogni opportuna verifica sul Gasometro Man per il semplice motivo che ogni opportuna verifica tecnica può essere esperita solo dopo il riconoscimento del diritto di accesso.”

L'Agcom ha sottolineato che occorre considerare che il riconoscimento del diritto ad accedere ad una infrastruttura non può e non deve prescindere da una opportuna valutazione – svolta dall’istante anche in via preliminare – delle caratteristiche e della idoneità oggettiva del sito prescelto ad ospitare elementi di rete di comunicazioni elettronica.

Tali caratteristiche, alla luce di quanto emerso nell’istruttoria, non sono presenti nel sito individuato da Iliad, già gravato – ancor prima di ogni verifica sul campo che Iliad potrebbe svolgere – da vincoli culturali, storici ed ambientali.

L'Agcom ha rilevato che non possono quindi in alcun modo considerarsi apodittiche le affermazioni di Hera, poiché suffragate da concreti riferimenti di ordine normativo, amministrativo e fattuale. Appaiono infatti concrete e rilevanti le eccezioni formulate dalla società convenuta in ordine alla sicurezza del bene, anche in termini di possibili ricadute sulla salubrità ambientale, nonché in merito alla sussistenza di vincoli culturali sullo stesso.

L'Agcom ha anche condiviso senza dubbio (alla luce di quanto riportato agli atti dalla società convenuta) che l’accesso in zona per lavori di installazione o posa di tralicci o fondamenti o altro potrebbe determinare il concreto rischio di un grave pregiudizio per salute pubblica generale e locale [omissis].

L’inidoneità del sito, del resto, è stata ravvisata prima facie già nel corso del contraddittorio tant’ è che – attesi i motivi ostativi all’accesso avanzati da Hera – Iliad ha proposto la ricerca di siti alternativi nelle vicinanze in una fase di composizione bonaria della lite.

Considerate le imprescindibili valutazioni sulla sicurezza del sito e le ricadute in termini di rischio per la salubrità dell’ambiente, l'Agcom ha tenuto  conto anche del vincolo culturale apposto sul Gasometro Man con Decreto Ministeriale.

La sussistenza di una dichiarazione d’interesse culturale ministeriale adottata ai sensi del D.lgs. 42/2004 - in combinato disposto con l’art. 43, comma 5 del Decreto Legislativo 259/034 e l’art. 8 comma 4-bis del Decreto Legislativo 33/20165 costituisce circostanza ostativa oggettiva all’accesso richiesto.

Ed invero, per l'Agcom,  la declaratoria di interesse storico, culturale ed artistico del manufatto da parte del Ministero, con i relativi obblighi di tutela dai rischi statici del caso, rende il bene del tutto inidoneo all’uso proposto dal Decreto 33/16. Tale considerazione trova maggiore forza se si considera che consentire sul sito l’accesso, determinerebbe senza dubbio un uso promiscuo del bene quale  “infrastruttura condivisa” tra operatori. Questa circostanza sarebbe evidentemente impossibile, attesi i limiti oggettivi esistenti sia all’accesso sia alla statica dell’edificio storico.

L'Agcom ha anche affermato che  consentire l’accesso al Gasometro Man comporterebbe l’inevitabile e conseguente diritto di ogni operatore autorizzato ad accedere e sfruttare la postazione per pari diritti di installazione, circostanza evidentemente incompatibile con le tutele dovute al manufatto storico.

Inoltre, l'Agcom ha ricordato che il D.lgs. 33/16 privilegia l’uso di infrastrutture già utili alle comunicazioni, mentre il Gasometro Man ha (avuto, a suo tempo) tutt’altra vocazione, oggi con unica destinazione d’uso a bene storico ed archeologico.

Le evidenti criticità emerse sul sito de qua non hanno quindi consentito  di accogliere l’istanza proposta da Iliad.

Infine, l'Agcom ha rilevato che in questa prospettiva, come da evidenze istruttorie, nel Comune di Bologna appaiono disponibili, a condizioni eque e ragionevoli, mezzi alternativi di accesso all'ingrosso all'infrastruttura fisica, adatti all'alta velocità, di altri operatori MNO, come TIM, Vodafone e WindTre.

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